Intervento all’Assemblea pubblica “L’Acqua un bene dei cittadini” Caserta 22 febbraio 2005 Prof. Alberto Lucarelli
Non posso in pochi minuti tentare di dimostrare che l’Ato 2 Napoli-Volturno (province di Napoli e Caserta) potrebbe legittimamente affidare in house, ad un soggetto totalmente pubblico, il servizio idrico integrato relativo alla gestione della erogazione delle risorse idriche.
Non posso, in questa sede, tentare di dimostrare che trasformazioni societarie puntuali dell’ARIN (modifica dello Statuto, pluralismo dell’azionariato, coinvolgimento degli altri enti territoriali) avrebbero consentito a tale azienda di poter svolgere il servizio. Ma sul punto eventualmente rinvio ad un successivo testo scritto.
Posso però dire che la gestione di un settore strategico che non riguarda la produzione di panettoni o gelati, ma un bene pubblico, un bisogno primario, che consente il soddisfacimento del diritto alla vita (e di tutto i diritti fondamentali ad esso correlati) avrebbe meritato di essere affrontato con più rigore, dal punto di vista giuridico, sociale, economico, aziendale, con la elaborazione di scenari e simulazioni, tali da evidenziare costi e benefici del modello prescelto.
La mia impressione è che in un settore del genere bisogna sforzarsi a creare un sistema e non limitarsi ad interpretarlo con mere tecniche da leguleo.
Occorre creare un sistema nella consapevolezza che al centro vi è un diritto fondamentale della persona: il diritto all’acqua.
Un tale approccio metodologico avrebbe consentito una partecipazione dei cittadini, più matura, ma anche meno conflittuale. I cittadini non si sarebbero trovati dinanzi ad una scelta già compiuta. In questo momento, forse tardi, l’homo civicus ha la possibilità di riconquistare lo spazio pubblico, dove è possibile realizzare la vita activa. Il mero utente o consumatore ha la possibilità di tornare ad essere cittadino.
Ora alla base del processo giuridico, che sta conducendo alla scelta di un soggetto misto, vi è una ideologia dominante che sembra prevalere nei protagonisti politici, al di là dello schieramento di appartenenza, che vorrebbe farci credere che l’interesse generale è meglio servito se messo nelle mani della iniziativa privata, rectius degli interessi privati.
Lo slogan il privato è qualitativamente migliore, più sicuro e meno caro sembrerebbe essere diventato un postulato al quale tutti i cittadini, pardon gli utenti, sono invitati ad aderire, in contrasto con le smentite spettacolari di cui la realtà fornisce ogni giorno chiari esempi.
Va detto che nel governo dell’acqua la privatizzazione si limiterebbe, in realtà, progressivamente, a sostituire il monopolio pubblico con il monopolio privato, il che non comporterebbe alcun vantaggio al consumatore.
Tale processo, nell’ambito di settori fisiologicamente non orientati al mercato, o anche servizi di interesse generale, qual è l’erogazione del servizio idrico, porta tendenzialmente al deterioramento delle norme qualitative di sicurezza, del livello sanitario, e talvolta anche all’aumento dei prezzi.
Nella maggioranza dei casi porta anche alla riduzione massiccia dei posti di lavoro.
Ancora: più acqua si consuma più acqua viene venduta. In contrasto all’uso oculato della risorsa.
Ancora: più acqua viene restituita inquinata più c’è acqua da depurare.
Un circolo vizioso che porta al rincaro di questo bene prezioso per l’uomo.
È inutile dire che la crescita di profitti e l’allegerimento della spesa pubblica non coincide necessariamente con sviluppo di beni sociali, diritti civili, salute, libera informazione, rispetto per la natura.
Ciò nonostante non si comprende perché il dogma del privato continua ad imperare.
È chiaro che se dovesse passare l’apertura ai privati, quanto meno dovrebbe crearsi una Authority sull’intero servizio acquadottistico regionale suddiviso nei 4 ATO: Calore-Irpino; Napoli-Volturno; Sarnese-Vesuvio e Sele.
Tuttavia, si ritiene che in assenza di una legge regionale e di un regime uniforme in ambito regionale (la suddetta Authority dovrebbe essere prevista con legge, assicurando competenza e neutralità) l’Authority , al di là dei suoi costi di gestione, non sarebbe facilmente in grado di vigilare sulle differenti gestioni, creando le condizioni per superare le eventuali emergenze idropotabili e valorizzando il diritto di accesso della risorsa acqua.
Va tuttavia, anche detto, con approccio laico, che i servizi pubblici dovrebbero migliorare le proprie prestazioni, aumentare le proprie capacità di adattamento alle nuove tecnologie, rispondere meglio alle attese dei fruitori, assicurare il servizio in oggetto attraverso una più attenta gestione comprensiva dei compiti di controllo e di riscossione dei pagamenti.
Ma va anche detto, che tali servizi nel rispetto dei principi di eguaglianza, di solidarietà restano insostituibili in uno Stato che si proponga di svolgere un ruolo redistributivo e che si impegni ad erogare servizi ad eguali condizioni su tutto il territorio nazionale.
Occorre ricordare che proprio alla luce delle suddette considerazione l’affidamento in house providing , ovvero alla concessione diretta, senza gara, ad un soggetto pubblico, in ambito europeo è molto diffusa.
Ho l’impressione che c’è tutta una dimensione europea che non sia stata presa in considerazione dall’ATO 2.
Ora in questa sede, pur costretto ad usare toni apodittici, non del tutto argomentati, provo ad individuare alcuni passaggi giuridici fondamentali.
Intanto va detto, ad alta voce, e non sussurrato, che da ultimo, la Corte di giustizia, con sentenza n. 26/03 dell’11.1.2005, ha affermato che “una amministrazione aggiudicatrice pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad esso incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne, non appartenenti ai propri servizi”.
Con questa sentenza la Corte rispondeva all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2316 del 22 aprile 2004, con la quale si chiedeva alla Corte di esprimersi in via pregiudiziale circa la questione se è compatibile con il diritto comunitario, con la libera concorrenza, l’affidamento in house, ossia un modello in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla direttiva 92/50.
Ancora, il Consiglio di Stato con una recente sentenza (V sezione 26.10.2004) ha affermato che la costituzione di una società pubblica non avrebbe alcuna utilità per l’ente locale che la ha costituita se non potesse affidarle direttamente i servizi pubblici di propria competenza.
Il principio è ormai fissato: bisogna adesso soltanto adattare gli strumenti normativi di diritto interno alla dimensione europea, che tra l’altro trova un fondamento giuridico costituzionale nell’art. 43 Cost.
Esiste dunque tutto un settore di servizi non orientati al mercato nei quali non sussisterebbero i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.
La dimensione non economica e non orientata al mercato del “bene acqua” tende a far prevalere in ambito europeo, e quindi nei singoli Stati membri, il principio della coesione economico-sociale sulla regola della concorrenza.
La dimensione sociale della economia di mercato europeo rappresenta il diritto all’acqua come un valore assoluto, di fronte al quale la regola del mercato (rectius della concorrenza) dovrebbe cedere.
Ricordiamoci, in questo senso l’art. 86, 2 TCE e l’art. 16 TCE; ma anche l’art. 36 della Carta europea dei diritti fondamentali, che in nome della coesione economico-sociale pongono limiti alla regola della concorrenza, intendendola appunto non come valore assoluto.
Pertanto, in un quadro di prevalenza della dimensione pubblicistica, e dopo la riforma del titolo V della Costituzione, un indirizzo politico responsabile avrebbe voluto che quanto meno si fossero studiati con rigore i possibili scenari dal punto di vista giuridico e socio-economico: pubblico, misto, privato.
Infine, va detto che la Corte costituzionale, con sentenza n. 272 del 2004 ha affermato che la Galli sarebbe superata dalla riforma del 2001 e che occorrerebbe una nuova legge statale che fissasse i principi fondanti, tra i quali la concorrenza, ed una legge regionale che fissasse gli aspetti regolamentari ed i criteri attuativi (fra cui quelli di gara) e le diverse procedure.
La Corte costituzionale ha ribadito che i criteri attuativi vanno demandati al legislatore regionale, che ovviamente deve attenersi al quadro europeo.
È evidente che la legge regionale, proprio per evitare una frammentazione della tutela effettiva del diritto all’acqua, dovrà rispettare i principi fondativi della coesione economico-sociale.
Dopo la riforma costituzionale, e le sentenze della Cortei (di giustizia e costituzionale) come potrebbe l’ATO 2, sulla base della Galli e del TUEL (art. 113 e 113 bis) (quindi soltanto su normativa interna, non in asse con il nuovo quadro europeo e costituzionale) scegliere il modello misto (pubblico-privato), in assenza di una legge regionale che dovrebbe stabilire i criteri attuativi?
Una nuova legge regionale, con criteri uniformi, potrebbe restringere l’ambito territoriale ottimale e consentire alla spa interamente pubblica di svolgere il proprio servizio.
Alla luce delle suddette considerazioni sembra fortemente riduttivo, e presenta dubbi di legittimità, la scelta di affidare il servizio idrico integrato ad una società a capitale misto pubblico-privato, ai sensi del comma 5, lett. B), dell’art. 113 del TUEL, approvato con decreto legislativo 267/2000, come modificato dall’art. 14 del D.L. del 30 sett. 2003, convertito nella l. 326/2003.
In conclusione, la società di gestione a capitale interamente pubblico, introdotta con l’art. 14 del d.l. 269 del 2003, convertito con l. 326/2003 e contemplata alla lett. c del comma 5 del novato art. 113 TUEL, è legittimata a diventare soggetto affidatario del servizio pubblico integrato senza gara europea ad evidenza pubblica.
L’ente pubblico titolare del capitale sociale eserciterebbe, anche a seguito della sentenza della Corte di Giustizia del 2001 (caso Teckal), sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. (vedi circolare 6 dic. 2004 Min. Amb).
Questa ipotesi di delegazione interorganica escluderebbe l’applicabilità della normativa europea in materia di appalti pubblici.
Non mi illudo di poter risolvere con il diritto positivo o con la mediazione politica la questione dei beni comuni, ma confido in una cittadinanza attiva in grado di rinegoziare continuamente deleghe, che possono rimettere in discussione un indirizzo politico-gestionale ed aziendale pre-confezionato.
L’effetto, come dice Elster, potrebbe essere quello di una piccola palla di neve che inizia a rotolare, provocando una valanga.
Alberto Lucarelli
Ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico
Università di Napoli Federico II